T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00110/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050 Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0003243
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000201 /2018
Sobre: URBANISMO
De D./ña. ENTIDAD URBANISTICA DE CONSERVACION DEL PLAN PARCIAL EL CAMPILLO
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 110/19
En Murcia, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº 201/2018 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 85/2018, de 19 de abril, del
Código Seguro de Verificación E04799402-MI:4FEd-mgLc-XDNd-EPFa-N Puede verificar este documento en https://www.administraciondejusticia.gob.es
Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 382/2016, tramitado por las normas del procedimiento ordinario, en cuantía indeterminada, en el que figura como apelante la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial El Campillo,
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Indalecio Cassinello GómezPardo, quien expresa el parecer de la Sala.
I- ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a las partes contrarias para que formalizaran su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 15/2/2019
.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
.- Mediante la demanda rectora del procedimiento nº 382/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Murcia Don impugnaban el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia de fecha 29/7/2016, adoptado en el expediente 1076GC98 del Servicio de Gestión Urbanística (Sección Compensación), que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por los demandantes y otros, frente a los acuerdos adoptados por la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial El Campillo de El Esparragal (Urbanización Montepinar) en Asamblea General Extraordinaria de fecha 23/4/2016 y que estimó parcialmente la solicitud formulada por la mencionada Entidad de Conservación sobre modificación del contenido del artículo 12 de sus estatutos y Disposición Transitoria.
El citado artículo 12 de los Estatutos regulaba la participación de los miembros de la entidad en los derechos y obligaciones establecidos en los Estatutos y su participación proporcional en la adopción de acuerdos en Asamblea General, atendiendo al porcentaje que resultase entre la superficie de sus parcelas y la superficie del Polígono, refiriéndose la Disposición
Transitoria al sistema de pagos de saldos pendientes y la reducción del 25% de las cuotas a pagar por los propietarios de parcelas sin edificar que cumplieran determinados requisitos.
En su demanda alegaban como causas de impugnación de tales acuerdos la nulidad de la convocatoria al no haberse respetado los 15 días de antelación con que la misma debe efectuarse según el art. 22.1 de los estatutos; la nulidad del escrutinio de votos efectuado en la Asamblea, por infracción de los principios de publicidad y transparencia e indebido cómputo del voto de propietarios morosos que conforme al art. 20.2 debieron ser privados de tal derecho y el apartado b) de la Disposición Transitoria citada, alegando falta de proporcionalidad entre la participación en los gastos y el derecho a voto de los propietarios, siendo estimados todos estos motivos de impugnación por la Sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos recurridos.
Frente a dicha Sentencia interpone recurso de apelación la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial El Campillo interesando de la Sala su revocación y que se dicte Sentencia desestimando el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por , con expresa imposición de las costas de la primera instancia a los recurrentes y las de esta alzada si se opusieren al presente recurso.
Dicha apelante concreta la crítica de la Sentencia en lo siguiente:
1.- Discrepa de lo argumentado en el Fundamento de Derecho “Segundo”, alegando que los recurrentes, , tuvieron pleno y cabal conocimiento de la Convocatoria de la Asamblea y de los asuntos que en ella se iban a tratar y que ambos asistieron a la Asamblea, y actuaron y votaron en su propio nombre y en representación de otros propietarios que les habían delegado su voto, lo que igualmente se produjo en el caso de los demás propietarios firmantes del Recurso de Alzada ante el Ayuntamiento, que no en vía contenciosa, lo que queda acreditado por los docs nº 3 y 4 de su contestación a la demanda y la asistencia de estos propietarios a la Asamblea mediante los docs. 8 y 9 de su contestación, por lo que ningún perjuicio ni indefensión les fue causada derivado de incumplimiento de plazo para la convocatoria de la Asamblea.
2.- Manifiesta su disconformidad con el contenido de su Fundamento de Derecho “Tercero” de falta de transparencia y publicidad e infracción del artículo 25 de los Estatutos al consignarse en él, respecto del escrutinio y cómputo de votos, que “se procedió por el Presidente y Secretario a contar los votos emitidos, así como el concreto sentido de cada voto, siendo que el total de votos emitidos ascendía a 189, de los cuales 97 resultaron a favor de la aprobación de los acuerdos y 92 en contra, sin que se indicase que existieran votos nulos o abstenciones”, cuando del documento 5 de la contestación a la demanda resulta que no fueron 189 votos los emitidos, sino 199, consignándose el resultado de la votación en el Acta de la Asamblea, Acta que se aportó con la prueba documental requerida por los actores (doc. nº 3).
Argumenta que el cómputo de votos no es tan sencillo como entiende la Sentencia, ya que no se trata de sumar, nominalmente, votos a favor y votos en contra, pues no todos los propietarios tienen el mismo porcentaje de voto al estar éste en función del porcentaje de participación conforme establece el Artículo 12 de los Estatutos y además hubieron propietarios que en un punto votaban a favor, en otro en contra o se abstenían, según acredita el doc. 5 y 7.1 y 7.2 de su contestación, ya que en las papeletas de votación llevaban en cada punto del orden del día las tres opciones indicadas y en su margen superior derecho un número que es el que le corresponde al propietario e identifica a su parcela y porcentaje de voto, efectuándose el cálculo porcentual por medio de una la tabla Excel, en cada uno de los tres sentidos, obteniéndose así el resultado final de la votación, tabla que adjuntó a su contestación como doc. nº 6, constando plasmado el resultado en el Acta de la Asamblea, única a levantar conforme al Artículo 25, comunicándose el resultado al Ayuntamiento mediante el correspondiente Certificado (folio 443 del Expediente Administrativo), por lo que considera que en ningún momento queda acreditado que se haya cometido irregularidad alguna, ni que exista falta de transparencia en el escrutinio, ni vulneración del Artículo 25 de los Estatutos, indicando que tanto en su contestación a la demanda como en la documental aportada a instancias de la parte contraria se incluyó el listado de todos los propietarios, hoja de firmas de los asistentes a la Asamblea, todas las papeletas de voto emitidas, hoja Excel y el Acta de la Asamblea ( docs.9-1; 92; y 9-3 de la documental requerida por los actores).
Concluye en este punto indicando que es la propia complejidad del recuento de votos las que hace necesario que se posponga la publicidad del resultado del escrutinio a la semana siguiente de la Asamblea, sin que nadie haya cuestionado la integridad de la urna que fue precintada tras la Asamblea, procediéndose a su apertura, tal y como estaba acordado, el lunes siguiente por la tarde en presencia del Consejo Rector y de dos o tres propietarios que acudieron al acto, por lo que no cabe afirmar que se produjese falta de transparencia, a lo que añade que toda la documentación de la Asamblea se aportó al proceso sin que la demandante, tras disponer de ella durante varios meses, haya efectuado alegación alguna en relación a alteraciones o manipulaciones de los resultados, por lo que considera que se debe revocar la Sentencia en este punto, pues no hubo en ningún caso vulneración del Artículo 25 de los Estatutos, ni falta de transparencia y se levantó el Acta de la Asamblea que establece el Artículo 25 de los Estatutos con el resultado de las votaciones, sin que dicho precepto exija, ni tampoco ningún otro de los Estatutos, que haya que levantar además un acta de Escrutinio.
3.- Disiente asimismo de lo consignado en el Fundamento de Derecho “Cuarto” de la Sentencia apelada cuando aprecia que se vulneró el artículo 20.2 de los Estatutos al computar indebidamente votos de propietarios que no estaban al corriente en el pago de sus cuotas al momento de celebrarse la Asamblea, con especial mención de las mercantiles xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx., ya que como explicó en sus alegaciones al recurso de alzada interpuesto ante el Ayuntamiento (folios 513 a 516 del Expediente Administrativo) y justificó documentalmente, dichas mercantiles tenían recurridas sus cuotas correspondientes a los años 2012 y 2013 y los acuerdos económicos de la Entidad que las determinaban, aportando los documentos justificativos de tales recursos, numerados del 20 a 27, (folios 537 a 551 del Expediente Administrativo), destacando que en un caso se había presentado un Recurso de Nulidad de Actuaciones admitido a trámite por la Sala y en el otro la ampliación de la demanda a la Resolución Administrativa que estimaba parcialmente su Recurso, por tanto, las cuotas del año 2012 y 2013 estaban impugnadas, recurridas y existía litigio judicial sobre las mismas, dando por reproducidos tales argumentos en su contestación a la demanda, omitiendo la Sentencia apelada todo argumento al respecto limitándose a decir que las cuotas de ese año 2012 y 2013 ni estaban pagadas ni estaban impugnadas, cuando estaba documentado que estas mercantiles si tenían impugnadas las cuotas correspondientes a los años 2012 y 2013 y por tanto tenían derecho de voto conforme al Artículo 20.2 de los Estatutos de la Entidad Urbanística.
4.- Finalmente, en relación con el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia, alega que en este se declara indebidamente la nulidad del apartado “b” de la disposición transitoria, de lo que discrepa, argumentando que este motivo de impugnación no fue alegado ni en la Asamblea, ni en el Recurso de Alzada presentado por los demandantes ante el Ayuntamiento de Murcia, ni tampoco en el Recurso de Reposición que interpusieron más tarde, siendo un motivo nuevo de impugnación alegado en su demanda, por lo que no debería haberse admitido. Añade que esa Disposición que establece esa Reducción del 25% ni es aleatoria ni arbitraria, ya que se justificaba ante la alta litigiosidad de los propietarios de solares sin construir que alegaban que la Entidad estaba asumiendo, en su perjuicio, gastos que iban más allá de sus fines de mantenimiento y conservación de instalaciones y dotaciones
SEGUNDO.
- A dicha pretensión se oponen los demandantes, hoy apelados, que interesan la integra confirmación de la sentencia impugnada y todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente, alegando como cuestión preliminar que el recurso de apelación debe ser desestimado ya que la apelante se limita en él a reproducir las alegaciones efectuadas en la instancia, sin efectuar un razonamiento específico encaminado a combatir la sentencia del Juez a quo, añadiendo que aunque resulta posible que el Tribunal de Apelación cuestione la valoración de la prueba llevada a cabo por aquel, tal facultad de revisión debe efectuarse con ponderación, y ello por cuanto que el de instancia practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación, encontrándose en una mejor posición en la valoración de la misma.
Ya centrándose en los motivos de impugnación de la Sentencia apelada, expone:
1.- En cuanto a la falta de cumplimiento del plazo de citación para la Asamblea, alega que la sentencia de instancia, declara la nulidad de la convocatoria no por que ésta se haya llevado a cabo con infracción del plazo de 15 días que como mínimo señala el artículo 22.1 de los Estatutos o porque los interesados hayan concurrido o dejado de concurrir a la Asamblea, sino por cuanto que el incumplimiento de tal plazo y las circunstancias concurrentes ha impedido el correcto conocimiento de los temas a tratar y la adecuada discusión en la Asamblea de los mismos determinantes de indefensión.
Destaca que la situación de indefensión consta acreditada tanto por las propias dimensiones de la entidad, por el hecho de que muchos propietarios residen fuera de la entidad lo que obligaba a ser especialmente escrupuloso en el cumplimiento de unos plazos que los estatutos configuran como mínimos si quería garantizarse el adecuado conocimiento y debate de las cuestiones a tratar, como por la propia importancia de los acuerdos a adoptar que suponían una rebaja injustificada de las cuotas debidas por determinados propietarios morosos, causando con ello un evidente perjuicio a las arcas de la Entidad y concretamente en favor de las mercantiles xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
2.- En cuanto a la nulidad del escrutinio por infracción de las garantías de transparencia y publicidad durante el proceso de votación alegan que la misma queda de manifiesto por la testifical y documental obrante en autos, destacando que entre tales testimonios resulta especialmente relevante el de la vicepresidenta de la Entidad en aquellas fechas), siendo contestes todos los testigos en que:
A) El escrutinio se pospuso sin justificación alguna al lunes 25, en las propias oficinas de la entidad en presencia de los pocos propietarios que quedaban presentes al finalizar la Asamblea.
B).- Tras realizar el Presidente y el Secretario un primer recuento éste arrojó un resultado que no fue aceptado por el primero, afirmando que no cuadraba, procediendo seguidamente a levantar la sesión sin cuidar de reintroducir los votos en la urna, ni precintarla, comunicándole a los pocos propietarios presentes “que ya informaría de los resultados”, de lo que se desprende, sin demasiado esfuerzo, que no se cumplió garantía alguna de publicidad o transparencia, ni durante el propio proceso de escrutinio, ni durante la conservación posterior de las papeletas, que hubieran garantizado mínimamente tanto la limpieza del proceso como la posibilidad de verificar la realidad de los resultados obtenidos, quedando reforzada la total ausencia de publicidad y transparencia ante la propia inexistencia tanto de acta de Asamblea, como de acta de Escrutinio debidamente firmadas, no solo por el Presidente y Secretario de la entidad, sino también por los restantes miembros del Consejo Rector que no lo hicieron, por lo que no cabe concluir que la aprobaran o dieran su conformidad ni al Acta de la Asamblea, ni al Acta de escrutinio, lo que queda de manifiesto a la vista de la documental aportada de adverso, destacando que la apelante pretende suplir la inexistencia del Acta con una simple certificación emitido por el Secretario con el visto bueno del Presidente, (artículo 25.3) a la que se ha añadido una firma adicional de autor desconocido, lo que acredita la ausencia de tal Acta, dada la inversión de la carga de la prueba, por aplicación del principio de facilidad probatoria, unida al contenido de la declaraciones testificales prestadas.
3.- Por lo que se refiere a la vulneración del artículo 20.2 de los Estatutos por cómputo indebido de los votos de las mercantiles xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx al no hallarse al corriente en el pago de sus cuotas, alegan que la Sentencia apelada anula acertadamente lo acordado en Asamblea al respecto y que como bien saben la apelante, dichas mercantiles han sido privadas de voto por la propia Entidad desde el año 2012 al menos (folios 337-339 de autos), quedando acreditado que no estaban al corriente del pago de cuotas en la fecha de la Asamblea de 23/4/2016 por el certificado del acta del Consejo Rector de 7/4/2016 aportada por la Entidad como prueba documental (doc nº 2), en la que se cifra la deuda de las mencionadas mercantiles en la cantidad de 163.058 €.
Y destacan, en relación con la impugnación de las cuotas correspondiente al ejercicio 2012, que la misma fue desestimada por sentencia de fecha 21/11/2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 632/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Murcia, (fol. 496 y ss.) que fue confirmada en virtud de sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ en fecha 5 de febrero de 2015 que tiene carácter de firme (Fol. 464 y ss.) y que el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones formulado por la representación procesal de las mercantiles deudoras no es un recurso en sentido técnico Jurídico (fol. 538 y ss del expediente).
En cuanto a las cuotas insatisfechas del 2013 alegan que no se encontraban recurridas por las mercantiles citadas al momento de celebración de la Asamblea.
4.- Finalmente niegan que se haya producido la desviación procesal alegada ya que, como señalan las STS de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976, "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley".
TERCERO
.- Expuestas así las distintas posturas de las partes, a juicio de esta Sala y al margen de las cuestiones meramente formales referidas a la defectuosa convocatoria de la Asamblea Extraordinaria de la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial El Campillo de El Esparragal (Urbanización Montepinar), de fecha 23/4/2016, y de falta de transparencia y publicidad del escrutinio y cómputo de votos subsiguiente, la cuestión esencial es la relativa a si se vulneró o no el artículo 20.2 de sus Estatutos al computar indebidamente los votos de las mercantiles xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. al no estar al corriente en el pago de sus cuotas en el momento de celebrarse la citada Asamblea.
Dicho artículo 20, en su apartado 2º en su redacción vigente a la fecha de la citada Asamblea establecía que “2. Los propietarios que en el momento de iniciarse la Asamblea no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Entidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Asamblea reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya cuota de participación en la Entidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en los Estatutos”.
Así las cosas, al quedar acreditado que dichas mercantiles no estaban al corriente del pago de cuotas en la fecha de la Asamblea de 23/4/2016, según resulta del certificado del acta del Consejo Rector de 7/4/2016 aportada por la Entidad como prueba documental (doc nº 2), en la que se cifraba su deuda en la suma de 163.058 €, habrá de estarse a si concurría o no el supuesto excepcional contemplado en dicho precepto y la respuesta ha de ser negativa toda vez que pese a haberse impugnado por estas todos los acuerdos adoptados por la Entidad Urbanística al margen de sus Estatutos y solicitada la nulidad de todas las convocatorias de Asambleas Ordinarias de los años 2008, 2009, 2010, 22011 y 2012 y de los acuerdos adoptados en ellas, su demanda fue desestimada mediante Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Murcia de 21/11/2014, dictada en autos de Procedimiento Ordinario 632/2012 cuya copia obra a los folios 496 y siguientes del expediente administrativo, siendo esta confirmada por esta Sala y Sección mediante Sentencia nº 88/2016, dictada en el Rollo de Apelación nº 196/2015, de 5/2/2016 que tiene carácter de firme, cuya copia obra a los folios 464 y sigs. del mismo expediente, careciendo a estos efectos de eficacia la mera admisión a trámite de un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones frente a estas formulado por la representación procesal de las mercantiles deudoras (fol. 538 y ss del expediente) a lo que se ha de añadir que dicho incidente extraordinario finalizó mediante Auto de 20/7/2016 desestimatorio de la petición de nulidad deducida.
Por lo tanto, vistas las fechas de las indicadas Sentencias ambas anteriores a la celebración de la Asamblea Extraordinaria de 23/4/2016 resulta vana la excusa alegada por la Entidad apelante relativa a que los créditos de la entidad frente a dichas deudoras estaban impugnados, por la simple razón de que sus impugnaciones habían sido ya desestimadas, por lo que el haber votado las citadas mercantiles deudoras en la Asamblea Extraordinaria determina la efectiva vulneración del artículo 20.2 de los Estatutos de la Entidad apelante, viciando de este modo el resultado del escrutinio llevado a efecto, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto sin necesidad de entrar a examinar los restantes motivos de impugnación alegados frente a la Sentencia de instancia.
CUARTO
.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto con expresa imposición de costas a la apelante (art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional).
En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS
CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA,
F A L L A M O S
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial El Campillo, contra la sentencia nº 85/2018, de 19 de abril, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Murcia, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 382/2016, con expresa imposición de costas a la apelante.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo
previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
